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Derecho penal del enemigo: cuando dejamos de juzgar hechos y comenzamos a seleccionar personas
Del ciudadano que delinque al enemigo que debe ser neutralizado
El Derecho penal propio de un Estado democrático parte de una premisa sencilla, aunque a veces se olvide. La persona que comete un delito no pierde por ello su condición de ciudadano. Puede ser investigada, juzgada y condenada, pero continúa siendo titular de derechos. La presunción de inocencia, el derecho de defensa, la exigencia de una prueba suficiente y la proporcionalidad de la pena no son concesiones benévolas del Estado, sino límites jurídicos impuestos al ejercicio de su poder.
El denominado Derecho penal del enemigo aparece cuando esta lógica comienza a alterarse. La expresión fue desarrollada por el penalista alemán Günther Jakobs para describir un modelo en el que ciertas personas dejan de ser tratadas como ciudadanos que han infringido una norma y pasan a ser consideradas fuentes permanentes de peligro. La reacción penal ya no se dirige únicamente contra el hecho cometido, sino contra la amenaza que el sujeto supuestamente representa. De ahí proceden algunos de sus rasgos característicos, como el adelantamiento de la intervención penal, el endurecimiento de las penas y la reducción práctica de determinadas garantías.
El problema no consiste en negar que el Estado deba responder frente al terrorismo, la delincuencia organizada u otras formas graves de criminalidad. Naturalmente debe hacerlo. La cuestión es otra. Debemos preguntarnos qué sucede cuando la peligrosidad atribuida a una persona sustituye a la prueba del hecho concreto, o cuando la pertenencia a una determinada categoría social comienza a pesar más que la conducta efectivamente realizada.
En ese momento se produce un desplazamiento inquietante. Ya no se castiga sólo lo que alguien ha hecho, sino lo que se considera que es. El acusado deja de ser visto como una persona que puede haber cometido un delito y pasa a convertirse en terrorista, delincuente habitual, miembro de una banda, inmigrante peligroso o sujeto antisocial. La etiqueta simplifica la realidad y facilita que las garantías sean percibidas como obstáculos innecesarios.
El enemigo, por tanto, no es simplemente quien comete un delito grave. Es aquel respecto del cual una sociedad comienza a aceptar que las reglas ordinarias pueden relajarse.
La selectividad penal y la construcción del enemigo real
Sería inexacto afirmar que el concepto de Derecho penal del enemigo equivale, sin más, a castigar con mayor dureza a las personas pobres. Jakobs no construyó su teoría en esos términos. Sin embargo, la criminología crítica permite observar cómo la lógica del enemigo termina operando sobre grupos especialmente vulnerables, visibles y fácilmente controlables.
Alessandro Baratta explicó que el sistema penal no actúa de manera uniforme sobre todas las conductas ilícitas ni sobre todos los sectores sociales. La criminalidad no es una realidad que el sistema se limite a descubrir de forma neutral. Existe también un proceso de selección. Se decide qué comportamientos serán criminalizados, cuáles recibirán una atención policial prioritaria y sobre qué personas recaerán con mayor intensidad la vigilancia, la detención y la prisión.
La pequeña delincuencia callejera es especialmente visible. Sus autores suelen ser identificables, los hechos se producen en espacios públicos y la respuesta policial puede ser inmediata. Por el contrario, la delincuencia económica o empresarial suele desarrollarse mediante estructuras complejas, operaciones documentales y decisiones adoptadas dentro de organizaciones. Su investigación exige conocimientos especializados, recursos y largos periodos de análisis.
Edwin Sutherland cuestionó ya en 1939 la identificación tradicional entre delincuencia y clases desfavorecidas. Al estudiar la criminalidad de cuello blanco, mostró que las personas respetables y de elevada posición social también cometían infracciones graves en el ejercicio de su actividad profesional. Su aportación fue decisiva porque puso de manifiesto que las estadísticas criminales ofrecían una imagen parcial de la delincuencia, muy condicionada por los sujetos que el sistema detectaba y condenaba.
Esto no significa que toda persona pobre sea perseguida ni que todo delincuente poderoso quede impune. Una afirmación semejante sería falsa y excesivamente simplificadora. Significa que la posición social, la capacidad de defensa, el arraigo, la visibilidad de la conducta y los recursos disponibles influyen en la forma en que una persona entra en contacto con el sistema penal.
Loïc Wacquant ha estudiado cómo determinadas sociedades han respondido a la pobreza y a la exclusión mediante una creciente utilización de mecanismos policiales, penitenciarios y de control. Cuando disminuye la respuesta social y aumenta la respuesta punitiva, algunos problemas colectivos dejan de ser tratados como situaciones de marginalidad o precariedad y comienzan a ser presentados como cuestiones de seguridad.
Así se fabrica al enemigo cotidiano. No necesariamente mediante una declaración expresa, sino mediante un lenguaje que asocia ciertos barrios, apariencias o condiciones personales con la peligrosidad. El joven marginal puede convertirse en sospechoso antes de haber cometido nada. El extranjero sin domicilio estable puede ser considerado un riesgo de fuga casi automático. El reincidente puede dejar de ser valorado por el hecho concreto y ser juzgado a partir de toda su biografía.
Mientras tanto, el infractor poderoso suele ser descrito con un vocabulario diferente. Se habla de irregularidades, errores de gestión, prácticas empresariales discutibles o incumplimientos regulatorios. Las palabras no determinan por sí solas el resultado de un procedimiento, pero sí condicionan la percepción social del autor y de la gravedad de su conducta.
Las garantías deben mantenerse precisamente cuando resulta difícil hacerlo
El Derecho penal del enemigo constituye, ante todo, una advertencia. Nos recuerda que los Estados democráticos pueden conservar formalmente sus leyes y, al mismo tiempo, crear espacios de excepción para determinadas personas. La pérdida de garantías rara vez se presenta como una renuncia abierta al Estado de Derecho. Suele justificarse mediante la urgencia, el miedo o la necesidad de proteger a la sociedad.
La política criminal tiene una inevitable dimensión emocional. Los delitos graves provocan indignación, temor y una demanda comprensible de protección. Sin embargo, una legislación penal elaborada bajo la presión inmediata de esos sentimientos corre el riesgo de convertirse en simbólica, precipitada o desproporcionada. Las reformas pueden servir para transmitir firmeza política sin que exista una evaluación seria de su eficacia preventiva.
La cuestión decisiva no es si el delincuente merece una respuesta penal. La merece cuando su responsabilidad ha sido acreditada con arreglo a la ley. Lo verdaderamente importante es determinar si aceptamos que algunas personas sean castigadas mediante reglas distintas por ser consideradas especialmente peligrosas, desagradables o ajenas a la comunidad.
Las garantías procesales no fueron concebidas para proteger únicamente a quienes resultan socialmente respetables. Tampoco existen sólo para los inocentes, pues quien es inocente necesita ante todo ser absuelto. Las garantías adquieren su verdadero sentido cuando limitan el poder del Estado frente a la persona acusada, incluso cuando esa persona provoca rechazo o cuando el delito investigado genera una intensa alarma social.
Un Estado de Derecho no demuestra su fortaleza castigando sin límites. La demuestra manteniendo sus principios cuando hacerlo resulta incómodo. Si comenzamos a distinguir entre ciudadanos merecedores de garantías y enemigos frente a los que cualquier restricción parece aceptable, el problema ya no afecta únicamente a quienes ocupan esa categoría. Afecta al propio fundamento del sistema jurídico.
Por eso, detrás del debate sobre el Derecho penal del enemigo permanece una pregunta que no deberíamos eludir. ¿Juzgamos a las personas por los hechos que pueden probarse o terminamos castigándolas por el grupo al que pertenecen, por su forma de vida o por el peligro que imaginamos que representan?
Este análisis se realiza desde una perspectiva de política criminal general y no constituye asesoramiento jurídico individualizado. La selectividad del sistema penal es un fenómeno complejo que admite distintas interpretaciones y que varía según los casos, los órganos judiciales y los momentos históricos.