El derecho penal de los nuestros: cuando la ley no pesa igual para todos
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El sistema penal tiene dos velocidades. Hay una, rápida y expedita, que se activa frente a quien roba en un supermercado, trafica en pequeñas cantidades o conduce bajo los efectos del alcohol. Hay otra, lenta, discreta y a menudo inocua, que se aplica cuando quien defrauda a la Hacienda Pública lo hace a través de una trama societaria de siete capas, cuando un cargo público desvía fondos mediante contratos ficticios, o cuando un directivo bancario autoriza operaciones que arruinan a miles de pequeños inversores. Esta segunda velocidad es lo que la criminología crítica ha llamado, con alguna ironía, el «derecho penal de los nuestros»: un sistema que, sin proclamarlo, distingue entre los que merecen castigo visible y los que merecen, en el peor de los casos, una negociación discreta.
El punto de partida: Sutherland y la quiebra del mito de la igualdad penal
El sociólogo norteamericano Edwin H. Sutherland acuñó en 1940 el concepto de «delito de cuello blanco» para describir aquella criminalidad cometida por personas de elevada condición social en el ejercicio de sus actividades profesionales. Su denuncia central no era tanto tipológica como estructural: las normas penales raramente alcanzan a los poderosos, y cuando lo hacen, el sistema tiende a recurrir a «métodos no punitivos de control social». Dicho de otro modo, Sutherland no reclamaba una tipología nueva de delitos, sino un tratamiento equiparable al que reciben los delincuentes comunes. Que casi un siglo después su diagnóstico siga siendo pertinente resulta, cuando menos, revelador.
La criminología económica ha retomado esa tarea con datos. Pues bien, el problema no es que la ley ignore formalmente estos comportamientos: los tipos penales existen, las penas son a veces severas sobre el papel, y los juzgados de lo penal tramitan miles de procedimientos por delitos económicos. El problema, más sutil y por ello más difícil de combatir, reside en la selectividad estructural del sistema: en qué conductas se criminalizan, con qué intensidad se investigan y qué mecanismos procesales están disponibles para quienes pueden permitirse una defensa sofisticada.
Política criminal y criminalización primaria: ¿qué decide sancionar el legislador?
La selectividad penal opera en dos momentos distintos. El primero es la criminalización primaria: la decisión del legislador de convertir en delito determinadas conductas, establecer los marcos penales y delimitar los sujetos activos. En este nivel, la política criminal española presenta asimetrías que no pueden pasarse por alto. El umbral del delito fiscal se sitúa en 120.000 euros de cuota defraudada (artículo 305 del Código Penal), lo que excluye del reproche penal a un volumen inmenso de fraude tributario que no alcanza esa cifra. Los plazos de prescripción de los delitos de corrupción han sido históricamente bajos, favoreciendo al infractor en causas complejas que exigen investigaciones prolongadas. Y el diseño de los tipos penales vinculados a la criminalidad económica presenta, con frecuencia, márgenes de indeterminación que facilitan su aplicación laxa o su inaplicación.
Mientras el pequeño delito patrimonial da lugar a juicios rápidos y conformidades automáticas, los grandes fraudes tributarios o los casos de malversación de fondos públicos tramitan durante lustros, generan recursos en cascada y, en no pocas ocasiones, alcanzan la prescripción antes de una condena firme. En coherencia con lo anterior, la doctrina ha señalado que la complejidad procesal de estos asuntos no es un fenómeno neutral: beneficia estructuralmente a quienes disponen de recursos económicos para costear una defensa de alta intensidad.
Criminalización secundaria: el derecho en acción
El segundo nivel de selectividad es la criminalización secundaria: cómo se aplica en la práctica lo que el legislador ha dispuesto. Es aquí donde la asimetría resulta más visible y, paradójicamente, más difícil de articular en términos estrictamente jurídicos, porque opera a través de mecanismos aparentemente neutrales. La conformidad penal, que según la Memoria de la Fiscalía General del Estado concluye más del 75 por ciento de los procedimientos penales en España, es un buen ejemplo. Esta institución, reformada por la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, permite hoy la conformidad en cualquier delito, sin límite penológico, lo que amplía notablemente su alcance. Pues bien, quien dispone de abogado desde el primer momento del procedimiento, quien puede identificar atenuantes de reparación del daño antes del juicio, y quien cuenta con liquidez suficiente para restituir lo defraudado como instrumento de negociación, obtiene de esta institución beneficios que son estructuralmente inaccesibles para el detenido en un juzgado de guardia por un robo con fuerza.
El populismo punitivo ha intensificado la presión legislativa sobre determinadas categorías de delitos, generalmente aquellos asociados a capas sociales vulnerables (la pequeña criminalidad, los delitos de habitualidad, los ligados a la economía de subsistencia), mientras que la criminalidad económica y corporativa, cuyo impacto social agregado es exponencialmente mayor, permanece en un segundo plano de la agenda política. El término «populismo punitivo» fue acuñado por Anthony Bottoms en 1995 para conceptualizar el uso del derecho penal que realizan los gobernantes con el fin de obtener réditos electorales: se legisla para los sentimientos de la sociedad, no para sus necesidades reales de protección.
La variable de la posición social y sus consecuencias político-criminales
El resultado de todo lo anterior es lo que podría llamarse, sin excesivo dramatismo, un derecho penal de los nuestros: un sistema que, formalmente igualitario, produce efectos materialmente diferenciados según la posición social del justiciable. La criminología crítica ha puesto el acento en que esta diferencia de trato no responde a la gravedad objetiva de los hechos, sino a criterios socioeconómicos que determinan la mayor o menor exposición al control penal. Quien roba en una tienda es detenido in fraganti por una actuación policial preventiva que raramente se despliega sobre las salas de juntas donde se adoptan decisiones de gestión que perjudican a cientos de miles de personas.
Conviene matizar, para no caer en un reduccionismo que desfigure la realidad, que el sistema español ha avanzado en la persecución de la criminalidad económica y de la corrupción. La Fiscalía Anticorrupción, la Agencia Tributaria y los juzgados especializados son instrumentos que, con sus limitaciones, han generado condenas relevantes. Sin embargo, esos avances son frágiles y discontinuos, dependen en exceso de la voluntad política y de la disponibilidad de medios materiales, y la percepción ciudadana de que el sistema penal funciona de manera selectiva no es una distorsión populista, sino el reflejo de datos objetivos.
El desafío pendiente para la política criminal
Una política criminal coherente con el Estado de Derecho exige reconocer que la igualdad ante la ley penal no es solo un postulado formal del artículo 14 de la Constitución Española, sino una condición de legitimidad del propio sistema punitivo. En definitiva, si el derecho penal castiga con la misma vara al que hurta por necesidad que al que defrauda por ambición, no está haciendo justicia: está administrando apariencias. Y un sistema que administra apariencias pierde, a la postre, la única autoridad que justifica la dureza de sus instrumentos: la autoridad moral.
Este análisis se realiza desde una perspectiva de política criminal general y no constituye asesoramiento jurídico individualizado. La selectividad del sistema penal es un fenómeno complejo que admite distintas interpretaciones y que varía según los casos, los órganos judiciales y los momentos históricos.